SOBREAVISO

DA APLICAÇÃO DA CLT NOS CASOS DE LACUNA JURÍDICA EM REGIME ESTATUTÁRIO

Se aplica a CLT de forma subsidiária quando o estatuto for omisso sobre determinado tema, o qual seja tratado de forma igualitária, bem como haja previsão expressa para tal aplicação no próprio estatuto ou na Lei Orgânica do Município. Caso contrário, com fundamento no princípio da legalidade e posicionamentos jurisprudenciais, não poderá ser aplicada a CLT aos servidores estatutários.

Assevera  CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,  renomado autor esclarecendo que:

“Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis influências advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho" (Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 20ª edição. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 235)

Súmula nº 429 - TST- Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tempo à Disposição do Empregador - Período de Deslocamento entre a Portaria e o Local de Trabalho

Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

O TST decidiu revisar o texto anterior da Súmula 428, tendo em vista já existir no ordenamento jurídico a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento do empregador devido aos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados, conforme prevê a Lei 12.551/2011, bem como a Lei 12.619/2012, que dispõe que a jornada de trabalho e o tempo de direção dos motoristas profissionais podem ser controlados, a critério do empregador, por meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos. 

A Lei 12.551 afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviço para a empresa. A Súmula 428 não considerava esse tempo de espera como tempo de serviço, mas a lei o conta como tal. Com isso, a Súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros", argumentou à época.

A nova redação da Súmula foi apresentada em setembro, na divulgação dos resultados da 2ª Semana do TST, em que foram revistos alguns posicionamentos da Corte. O texto atual passou a considerar que se encontra em regime de sobreaviso o empregado que, submetido ao controle patronal por meio de aparelhos como telefone celular, permanece em regime de plantão aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Desta forma, uma vez caracterizado o sobreaviso, o trabalhador tem direito a remuneração de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.

Todavia, o dispositivo deixa expresso que apenas o uso de tais instrumentos tecnológicos de comunicação fornecidos pelo empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.

Assim, com o novo entendimento, a redação da Súmula 428 passa a estabelecer o seguinte: 

 

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT 
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso. 
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."

 

Direito ao Sobreaviso 

 

A grande mudança nessa Súmula é que não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o ?estado de disponibilidade?, em regime de plantão, para que tenha direito ao respectivo pagamento. 
No entanto, apenas o uso do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pela empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso, devendo estar ligado a situações que revelem controle efetivo sobre o trabalhador. 

Uma vez caracterizado o sobreaviso, o empregado tem direito a remuneração de um terço (1/3) do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição.

 

Desta forma, o empregado que, em período de descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular ou outro instrumento de comunicação, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso. 

Se o empregado for acionado, receberá horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.

 

Vigência 

O novo entendimento do TST sobre o regime de sobreaviso vigora desde 27-9-2012, quando foi publicada pela terceira vez a Resolução 185 TST, que reexaminou o tema.

BASE DE CÁLCULO 
O entendimento da Justiça do Trabalho é no sentido de que não cabe computar no cálculo das horas extras as horas de sobreaviso a que ficou submetido o empregado, conforme destacamos pela seguinte decisão: 

HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - SOBREAVISO 

Não há falar em integração do sobreaviso no cálculo das horas extras, porquanto já representa o pagamento do labor extraordinário. Decisão em contrário implicaria em bis in idem. (TST 8ª Turma Recurso de Revista 185200-21-2008-5-12-0041 Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi  Publicação em 1-10-2010).

 

EXEMPLOS 

 

a) Digamos que um GUARDA MUNICIPAL permaneceu por 4 horas, em regime de plantão, durante o seu período de descanso, aguardando ser chamado pela sua unidade. Sabendo que esse empregado percebe uma remuneração mensal de R$ 705,00 (A GUARDA MUNICIPAL MAIS MAL PAGA DO BRASIL) qual o valor a receber das horas de sobreaviso? 

- valor do salário/hora normal considerando uma jornada de 220 horas/mês:

 

R$ 705,00       = R$ 3,20 
    220 horas

 

- salário-hora de sobreaviso: 
R$ 3,20 x  1    = R$ 1,06
           3

- horas de sobreaviso: 
R$ 3,20 x 4 horas = R$ 12,8 

 - valor do RSR sobre as 4 horas de sobreaviso:

R$ 12,8 x 1/6 = R$ 2,133

 

 

Ressaltamos que apesar da jurisprudência não ser uniforme, optamos em calcular o repouso semanal sobre as horas de sobreaviso, por ser o critério mais benéfico ao trabalhador, podendo o empregador adotar o entendimento jurisprudencial que mais lhe convém. 

b) Considerando que após a escala de sobreaviso, o sofrido Guarda Municipal foi chamado para trabalhar efetivamente por 3 horas (OU SEJA, FICOU DE SOBREAVISO E FOI TELEFONADO). Qual o valor das horas extras trabalhadas?

 

- valor de uma hora extra a 50%:

R$ 3,20  x 1,50 = R$ 4,80 

- valor de 3 horas extras:

R$ 4,80 x 3 horas = R$ 14,40

 
- valor do RSR sobre as 3 horas extras: 
R$ 14,40x 1/6 = R$ 2,4

 

Assim, o total da remuneração mensal do GUARDA MUNICIPAL será:

salário fixo...............................R$ 705,00
horas de sobreaviso.........................R$ 12,80
RSR s/sobreaviso............................R$ 2,13
horas extras......................................R$ 14,40
RSR s/horas extras......................................R$ 2,4
Total......................................R$ 736,76

 

INCIDÊNCIAS
A parcela paga pelo empregador referente ao período de sobreaviso será incluída nos cálculos da contribuição previdenciária, dos depósitos ao FGTS e, se for o caso, de retenção do Imposto de Renda na Fonte, integrando o salário do empregado, para todos os efeitos legais (13º salário, férias e aviso-prévio).

 

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: 

Constituição Federal de 1988  artigo 7º, incisos XIII e XVI (Portal COAD); Lei 12.551, de 15-12-2011 (Fascículo 51/2011); Lei 12.619, de 30-4-2012 (Fascículo 18/2012); Decreto-Lei 5.452, de 1-5-43  CLT - Consolidação das Leis do Trabalho artigos 58, 59 e 244 ; Decreto 3.000, de 26-3-99  RIR  Regulamento do Imposto de Renda  artigo 37 ; Decreto 3.048, de 6-5-99 RPS - Regulamento da Previdência Social artigo 214 ; Instrução Normativa 99 SIT, de 23-8-2012 (Fascículo 35/2012); Resolução 121 TST, de 28-10-2003 - Súmulas 172 e 191 (Informativos 47 e 48/2003); Resolução 129 TST, de 5-4-2005  Súmula 229 (Informativos 17/2005 e 47 e 48/2003); Resolução 174 TST, de 24-5-2011 - Súmula 428; Resolução 185 TST, de 14-9-2012 .

 

 

EXEMPLOS CLÁSSICOS NA GUARDA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO

 

1. LIGAR PARA O SERVIDOR EM SEU DIA DE FOLGA INFORMANDO ALTERAÇÃO NO DIA OU HORA DE APRESENTAÇÃO E/OU LOCAL DE SERVIÇO.

2. OBRIGAR O SERVIDOR CIVIL A MANTER SEU CELULAR OU SMART PHONE DA INSTITUIÇÃO LIGADO FORA DO HORÁRIO DE SERVIÇO;

3. OBRIGAR O SERVIDOR A MANTER SEU CELULAR OU RÁDIO DE COMUNICAÇÃO DA INSTITUIÇÃO NO INTERVALO INTRAJORNADA.

 

HORA EXTRAORDINÁRIA NA GM-RIO

LEGISLAÇÃO MUNICIPAL
DA GM-RIO AINDA IMPÕE O BANCO DE HORA CELETISTA. NÃO PAGA HORAS EXTRAS.

Há três decretos regulamentando o estatuto do servidor a respeito disso, sendo que um de 1979, de 1995 e outro de 1997.

Em 1979 impreterivelmente era o servidor obrigado (sem reclamar) a cumprir no mínimo 02 horas extraordinárias

em 1995, ou seja, depois da CRFB/88,  dá uma camuflada na OBRIGATORIEDADE e alerta para essa ampliação do horário de trabalho deve ser previamente motivada. Neste decreto, diversas autoridades elencadas tinham autorização para liberar as horas extraordinárias

Em 1997 teve modificações que indicam o limite máximo sempre motivado e a não exigência de uma obrigatoriedade e que ultrapassagem desse limite de 02 horas só de hora extraordinária deve ser feita somente em situações EMERGENCIAIS, através de requisição das autoridade competentes e AUTORIZADAS SOMENTE PELO PREFEITO.

RESUMINDO:
NÃO SOU OBRIGADO A PERMANECER MAIS DE 02 HORAS APÓS A JORNADA NORMAL DE TRABALHO...E ESTOU PESANDO QUE O LEGISLADOR ENTENDIA COMO 8H/DIA.  (MAS O MEU TRABALHO É DE 12H/DIA)

TODAS AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVEM SER MOTIVADAS PELA AUTORIDADE AUTÁRQUICA E AUTORIZADAS PELO PREFEITO

Decreto 2.137/79
Disciplina a concessão da gratificação pela prestação de serviço extraordinário, prevista no inciso VI do art. 119 da Lei nº 94, de 14 de março de 1979
Art. 1º O serviço extraordinário a que se refere o inciso VI, do art. 119 da Lei nº 94, de 14 de março de 1979, é aquele executado fora do período normal de trabalho a que o funcionário está sujeito no desempenho de seu cargo efetivo. 
Art. 2º A gratificação por serviço extraordinário tem caráter transitório, não gerando a sua percepção qualquer direito a íncorporação aos vencimentos ou proventos de aposentadoria, sobre ela não incidindo o cálculo de qualquer vantagem.  Parágrafo único. O desempenho de atividades em horas extraordinárias não será computado como tempo de serviço público para qualquer efeito. 
Art. 3º A duração normal do trabalho poderá, excepcionalmente, ser acrescida de horas extraordinárias, respeitado o limite de duas horas diárias, não se admitindo recusa por parte do funcionário em prestá-Ias. 
Parágrafo único. Ocorrendo motivo relevante, poderá ser ampliado o limite do horário previsto neste artigo, se houver concordância do funcionário, respeitado o disposto no § 2º do art. 4º.  Art. 4º A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado.

DECRETO N° 14503  DE 29 DE DEZEMBRO DE 1995
Disciplina a concessão da Gratificação pela Prestação de Serviço Extraordinário, prevista no inciso VI do art. 119 da Lei nº 94, de 14 de março de l979.
(...)
Art. 2° A gratificação por serviço extraordinário tem caráter transitório, não gerando a sua percepção qualquer direito à incorporação aos vencimentos ou proventos de aposentadoria e sendo vedada a sua utilização no cálculo de qualquer vantagem, incidindo, sobre ela, entretanto, no cálculo do décimo terceiro salário.
Parágrafo único. O desempenho de atividades em serviços extraordinários não será computado, como tempo de serviço público, para qualquer efeito.
Art. 3° A duração normal do trabalho poderá, excepcionalmente, ser acrescida de horas extraordinárias, respeitado o limite de duas horas diárias.
Parágrafo único. Ocorrendo motivo relevante, poderá ser ampliado o limite do horário previsto neste artigo, se houver concordância do funcionário, respeitado o disposto no § 2° do art. 4°.
Art. 4° A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado.
§ 1° O valor da hora extraordinária será obtido dividindo-se a remuneração mensal do servidor, correspondente à duração normal de trabalho, por 30 (trinta) vezes o número de horas da jornada normal, acrescido de 50% (cinqüenta por cento) o resultado, ressalvada a hipótese do art. 8°. § 2° A gratificação pela prestação de serviço extraordinário não poderá exceder, em cada mês, o valor da remuneração do servidor
(...)
 Art. 9° Compete aos Secretários Municipais, ao Secretário-Chefe de Gabinete do Prefeito, ao Procurador Geral do Município, ao Controlador Geral do Município e aos dirigentes de órgãos da Administração Indireta, Autárquica e Fundacional autorizarem previamente a prestação de serviços extraordinários e seu respectivo pagamento, obedecido um limite máximo de até 20 (vinte) horas mensais, mediante exposição de motivos encaminhada pelos chefes imediatos, justificando a solicitação em cada caso. 

DECRETO N° 16061  DE 12 DE SETEMBRO DE 1997  
Altera o art. 9º do Decreto 14503, de 29 de dezembro de 1995, que trata da concessão da Gratificação pela Prestação de Serviço Extraordinário e dá outras providências.  
 
Art. 1° O art. 9° e seu § 1° e o art. 11 do Decreto n° 14.503, de 29 de dezembro de 1995, passam a ter a seguinte redação:
"Art. 9° Compete ao Chefe do Poder Executivo autorizar previamente a prestação de serviços extraordinários e seu respectivo pagamento, obedecido o limite máximo de 20 {vinte) horas mensais, mediante exposição de motivos encaminhadas pelos Secretários Municipais, pelo Secretário-Chefe do Gabinete do Prefeito, pelo Procurador-Geral, pelo Controlador-Geral, pelos dirigentes dos Órgãos da Administração Indireta, Autárquica e Fundacional, justificando a solicitação em cada caso.

"§ 1° O limite estabelecido no "caput", somente poderá ser ultrapassado com situações emergenciais, justificadas  pelas autoridades mencionadas neste artigo, e previamente autorizadas pelo Chefe do Poder Executivo
 Art. 2° Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação revogadas as disposições em contrário.
Rio de Janeiro, 12 de setembro de 1997 - 433° de Fundação da Cidade
LUIZ PAULO FERNANDEZ CONDE
D.O. RIO 15.09.1997
QUAIS SÃO AS PROVAS QUE O SERVIDOR DEVE SOLICITAR

ONUS DA PROVA DO EMPREGADOR
1. CÓPIA DAS FOLHAS DE PONTO (INCLUINDO ANOTAÇÕES NO VERSO)

2. APRESENTAR A RESPECTIVA AUTORIZAÇÃO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LOCAL QUANTO A LIBERAÇÃO PARA HORAS EXTRAORDINÁRIAS EM CASOS DE EXCEDER O LIMITE EM ESCALAS DE CARNAVAL OU FIM DE ANO, BARREIRA DE TRANSITO, EVENTOS, ETC.

3. APRESENTAR TERMO ESCRITO MOTIVANDO A HORA EXTRAORDINÁRIA IMPOSTA PELA AUTORIDADE AUTARQUIA (INSPETOR GERAL)

4. APRESENTAR TERMO ESCRITO QUE A PARTE AUTORA CONCORDOU COM AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

5. PARA TODOS OS CASO PROCURAR A ORIENTAÇÃO DO SINDICATO

Tempo para troca de uniforme é considerado hora de trabalho

O período gasto pelo emprego para uniformização e armamento é considerado hora extra de trabalho, de acordo com decisão da turma recursal de Juiz de Fora/MG. Para o desembargador convocado João Bosco Pinto Lara, a jurisprudência dominante, a súmula 366 do TST, tem entendido que o empregado fica à disposição do patrão enquanto se uniformiza dentro das dependências da empresa.

O recurso havia sido apresentado por uma empresa de transporte de valores e pela controladora de seu capital social, que não se conformaram com a condenação ao pagamento de horas extras relacionadas à troca de uniforme e checagem de equipamentos de uso pessoal de um vigilante de carro forte. Para as recorrentes, o tempo de 15 minutos gasto não pode ser considerado tempo à disposição do empregador e remunerado como hora extra.

Lara acredita que se o vigilante é obrigado a usar uniforme, o empregador deve arcar com esse ônus, uma vez que é dele o risco empresarial, com todas as obrigações e limitações impostas por lei para exercício da atividade econômica.

As convenções coletivas da categoria, no entanto, não autorizam a empresa a não pagar minutos e horas extras relacionados à troca de uniforme, antes e depois da jornada de trabalho. De acordo com o relator, há uma cláusula afastando como período de serviço efetivo o tempo gasto diariamente pelo empregado na troca de uniforme desde que não ultrapasse cinco minutos. Contudo, este não era o caso do vigilante. A testemunha informou que ele chegava vinte minutos mais cedo no serviço, para a troca de uniforme, o que não era registrado nos cartões de ponto.

"Se o reclamante era obrigado a usar uniforme, quer pela reclamada, quer por lei, tem direito de receber, como extraordinário, o tempo gasto para vesti-lo e para retirá-lo, dado que estava à disposição do empregador. Para fazer isso tinha que chegar ao local da faina antes do horário contratual", concluiu o desembargador.

Processo: 0000233-46.2011.5.03.0052 RO

__________

PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

00233-2011-052-03-00-6-RO

RECORRENTE(S): 1) F.F.O.

2) TRANSEGURO TRANSPORTE DE VALORES E VIGILÂNCIA LTDA.

3) PROSALV ADMINISTRAÇÃO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.

RECORRIDO(S): OS MESMOS

EMENTA: VIGILANTE – TEMPO PARA UNIFORMIZAÇÃO – HORAS EXTRAS. A jurisprudência trabalhista dominante (Súmula 366 do TST) tem entendido que o tempo despendido com uniformização dentro das dependências da empresa caracteriza tempo à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT. Esse juízo não se altera em razão da obrigatoriedade de o vigilante usar uniforme, uma vez que tal ônus deve ser imputado ao empregador, que assume o risco empresarial com as obrigações e limitações impostas por lei (tal como art. 18 da Lei 7.102/83 ora citado pela recorrente) para o exercício de determinada atividade econômica.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, decide-se.

RELATÓRIO

O MM. Juízo da Vara do Trabalho de Cataguases, através da r. decisão de fls. 432/442 (cujo relatório adoto e a este incorporo), proferida pela Exma. Juíza Sandra Carla Simamoto da Cunha, julgou procedentes em parte os pedidos formulados pela Autora e condenou as Reclamadas ao pagamento de horas extras e reflexos; bônus de final de ano; vales-alimentação; restituição de descontos; multas convencionais e diferenças salariais e reflexos.

Embargos de Declaração (fls. 443/444 e 446/448) julgados pela decisão de fl. 449.

O Reclamante também interpôs recurso ordinário (fls. 451/458), buscando a reforma da decisão quanto aos pedidos rejeitados.

As Reclamadas também interpuseram recurso ordinário (fls. 473/482 e 486/495), comprovando o pagamento das custas processuais e o recolhimento do depósito recursal (fls. 483/484 e 496).

Contrarrazões às fls. 461/465, 467/471 e 500/510

É, em síntese, o relatório.

VOTO

1. ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Tendo em vista a identidade de matérias impugnadas pelo Autor e pelas Reclamadas, analisam-se de forma conjunta os recursos interpostos.

2. MÉRITO

2.1. HORAS EXTRAS

As Reclamadas sustentam a correção dos horários registrados nos controles de ponto e que as horas extras foram apuradas e compensadas, conforme autorizado nas normas coletivas, ou pagas com o respectivo adicional.

Alegam que o pagamento se dava no mês subseqüente, eis que o fechamento da folha de ponto ocorre no dia 25 de cada mês, e por tais razões não é devido o pagamento de mais horas extras.

Dizem que no período compreendido entre 23/02/06 e 18/10/06 o Reclamante estava submetido à jornada de 12/36 hora, e não pode prevalecer a condenação ao pagamento das horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal.

Sustentam que o tempo destinado pelo vigilante para a sua uniformização e armamento não pode ser considerado tempo à disposição do empregador e remunerado como hora extra,e que não é crível a necessidade de 15 (quinze) minutos para tanto.

Afirmam que não ficou demonstrada a participação obrigatória em reuniões mensais, pois o comparecimento era facultativo e por isso não havia registro nos cartões de ponto e não havia punição do empregado faltante.

Examina-se.

A prova oral revelou que os registros de ponto não correspondiam à jornada efetivamente cumprida, havendo demonstração de que não houve pagamento por todo o trabalho realizado.

A jurisprudência trabalhista dominante (Súmula 366 do TST) tem entendido que o tempo despendido com uniformização dentro das dependências da empresa caracteriza tempo à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT. Esse juízo não se altera em razão da obrigatoriedade de o vigilante usar uniforme, uma vez que tal ônus deve ser imputado ao empregador, que assume o risco empresarial com as obrigações e limitações impostas por lei (tal como art. 18 da Lei 7.102/83 ora citado pela recorrente) para o exercício de determinada atividade econômica.

Cumpre ainda acrescentar que, analisando as CCT’s aplicáveis à categoria do reclamante, juntadas aos autos às fls. 52/80, não se vislumbra autorização para o não pagamento como extras dos minutos residuais à disposição da empresa ré para a troca de uniforme, antes e depois da jornada de trabalho.

No presente caso a cláusula 37ª, da CCT de 2010, estabelece que só não será considerado período de serviço efetivo se o tempo despendido diariamente pelo empregado na troca de uniforme não ultrapassar o 5 (cinco) minutos.

As horas extras decorrentes do tempo gasto para o reclamante vestir e retirar o uniforme e para conferir os equipamentos de uso pessoal foram deferidas, pois a testemunha ouvida informou que o reclamante chegava vinte minutos mais cedo no serviço, para a troca de uniforme, deixando claro que tal tempo não era registrado nos cartões de ponto (fls. 423/425).

Se o reclamante era obrigado a usar uniforme, quer pela reclamada, quer por lei, tem direito de receber, como extraordinário, o tempo gasto para vesti-lo e para retirá-lo, dado que estava à disposição do empregador. Para fazer isso tinha que chegar ao local da faina antes do horário contratual.

De igual modo, ficou demonstrada a participação em reunião mensal, sem a devida contraprestação. Independentemente de ser obrigatória ou facultativa a participação, o empregado presente fazia jus ao recebimento do tempo relativo à reunião, por se tratar de tempo à disposição do empregador (art. 4º da CLT).

Provimento negado.

2.2. INTERVALO INTRAJORNADA

As Recorrentes alegam que o autor sempre usufruiu integralmente do intervalo intrajornada, e que apenas eventualmente esses horários não eram observados, quando estritamente necessário, mas as horas trabalhadas eram devidamente compensadas ou pagas.

Afirmam que quando não foi possível a concessão do tempo integral, o período trabalhado foi computado na jornada de trabalho e pago como hora extra ou compensado.

Por sua vez, o Reclamante alega que jamais gozou de intervalo intrajornada ao longo do contrato de trabalho e fazia refeições rápidas no interior do veículo.

Afirma que a Recorrida não comprovou a compensação de jornada ou o pagamento do intervalo suprimido, e requer a reforma da decisão no particular aspecto.

Examina-se.

O reclamante desonerou-se do ônus que lhe competia e demonstrou que os cartões de ponto não retratavam a realidade.

Nos controles de frequência trazidos aos autos (fls.208/254) não estão consignados os intervalos que a empresa diz ter concedido ao obreiro, e ficou demonstrado através da prova oral aqui produzida que o reclamante, efetivamente, não usufruía do intervalo intrajornada, na medida em que a testemunha ouvida confirmou, no essencial, o não cumprimento do intervalo (fls. 423/425).

Como intervalo intrajornada entende-se aquele que o obreiro possa usufruir da forma que melhor entenda – inclusive, ausentando-se do local de prestação de serviços, sem constrangimento ou punição por parte da empregadora.

Devidas, nesse passo, as horas extras pleiteadas, pela inobservância do intervalo intrajornada – sendo inarredável ser devido não só o pagamento da hora normal, mas também o adicional correspondente.

Isso porque a não fruição do intervalo intrajornada importa em labor extraordinário, merecedor de devida contraprestação, pois uma das características do contrato de trabalho é a onerosidade. A partir do momento em que há, comprovadamente, a prestação de serviços no horário destinado à alimentação e ao repouso, a empresa passa a auferir uma vantagem que, por certo, deverá ser remunerada. Não se admite a prestação de serviços, sem a contraprestação respectiva.

O parágrafo 4o do artigo 71 da CLT, por sua vez, determina que “... quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

O fato da depreciação do intervalo intrajornada não importar em excesso da jornada diária (inclusive semanal), não elide o direito ao pagamento da hora integral, acrescida do adicional.

Não se pode dizer que os intervalos não usufruídos foram pagos ou compensados, porque a própria reclamada salienta que o reclamante usufruía do intervalo, integralmente.

Esclareço que apesar do entendimento esposado por este Relator, de que a melhor interpretação que se extrai do parágrafo 4º, do art. 71, da CLT e da OJ nº 307, da SDI-1, do TST, que ao mencionar o “pagamento total do período correspondente”, refere-se ao tempo de intervalo não concedido, não houve prova de concessão parcial do intervalo.

A prova oral demonstrou que não havia concessão integral do intervalo para refeição e descanso, razão pela qual foi acolhido o pedido de pagamento das horas extras até o 11/03/10, quando houve alteração nas condições de trabalho pela empresa sucessora.

Também não há razão para o inconformismo do Autor.

A decisão impugnada condenou as Reclamadas ao pagamento de horas extras relativas à ausência de concessão do intervalo intrajornada até 11/03/10, quando houve sucessão do empregador e houve alteração nas rotinas de trabalho, nos seguintes termos:

“Entrementes, considerando que a segunda ré adquiriu a primeira a partir de 11/03/2010 e, a partir desta data, não mais exigia a participação dos seus funcionários em reuniões mensais, implantando nova filosofia de trabalho, caberia ao autor demonstrar de forma inequívoca que todas as demais rotinas de trabalho foram mantidas, inclusive aquelas atinentes a não concessão regular de intervalos intrajornada, ônus do qual não se desincumbiu” (fl. 436, verso).

A prova dos autos revelou que a partir da aquisição foi implantada uma nova filosofia de trabalho com a alteração nas condições de trabalho, e por isso a prova oral não foi robusta o suficiente para demonstrar que após aquela ocasião as condições de trabalho permaneceram as mesmas também em relação aos intervalos intrajornada, justificando a limitação temporal da condenação.

Neste mesmo sentido já decidiu esta d. Turma no Processo n. 00627-2011-052-03-00-4-RO, do qual fui Relator.

Provimento negado.

2.3. BÔNUS DE FINAL DE ANO

As Recorrentes sustentam o pagamento dos bônus devidos e que os extratos de fls. 173/176 não trazem qualquer detalhamento de que os valores se referem à obrigação prevista em norma coletiva.

Afirmam que o pagamento era realizado através de créditos nos cartões de tíquetes alimentação, depositados entre os dias 25 e 30 de cada mês, e que no mês de outubro e novembro há depósito de dois valores no cartão magnético.

Examina-se.

A parcela em discussão encontra-se prevista nos instrumentos normativos, conforme se verifica da Cláusula Décima Terceira da CCT 2008/2010:

“As empresas entregarão aos empregados, que compõem a guarnição de carro forte, vale-refeição e/ou alimentação em valores correspondentes a 32% (trinta e dois por cento) dos respectivos pisos salariais, em duas parcelas iguais, sendo a primeira juntamente com a remuneração do mês de outubro... e uma segunda e última, juntamente com a remuneração do mês de novembro...” (fl. 70).

Considerando os termos da norma coletiva, não se pode acolher a motivação da condenação imposta, pois os valores não poderiam ser pagos nos contracheques, devendo ser cumprida a obrigação pelo fornecimento de vale-refeição ou alimentação.

Os documentos de fls. 173/176 demonstram as operações ou transações realizadas pelo usuário do benefício concedido através de cartão magnético, indicando os valores creditados e debitados e possui inteira validade jurídica, sob pena de impossibilitar às empresas a produção de prova da regularidade no cumprimento da obrigação.

Tais documentos indicam o pagamento diferenciado nos meses de outubro e novembro de cada ano, que inclusive foram destacados com caneta marca-texto pela Reclamada.

Cumpre destacar que os referidos documentos (extratos) são emitidos pela empresa contratada pela Recorrente para o fornecimento do benefício, que adota o sistema bastante eficiente para demonstrar os valores creditados e debitados a conta de cada usuário.

Dou provimento ao recurso para afastar a condenação ao pagamento de seis parcelas relativas ao bônus de final de ano.

2.4. DESVIO DE FUNÇÃO

As Recorrentes alegam que não há diferença salarial decorrente de desvio funcional, e que também não deve prosperar a condenação na obrigação de retificação da CTPS.

O Reclamante alega que houve confissão por parte da preposta da Primeira Reclamada quanto ao exercício da função de chefe da equipe cerca de oito vezes ao me, e que a condenação não pode se limitar a março de 2010.

Alega que exercia a função de chefe da equipe por cerca de 8 dias ao longo do mês, e por isso deve ser reformada a decisão para que a retificação da CTPS se faça também quanto ao período posterior a 12/03/10.

Examina-se.

Apoiada no depoimento da preposta, a decisão recorrida entendeu que o Reclamante exercia a função de “chefe de equipe” por cerca de 08 vezes ao mês e condenou as Reclamadas ao pagamento de diferenças salariais, e também à retificar a CTPS para fazer constar esta função.

Entretanto, a prova dos autos revela que este trabalho era esporádico e eventual, e não houve habitualidade necessária para caracterizar o alegado desvio de função.

A testemunha trazida pelo Reclamante, Carlos Roberto Teixeira Gomes, declarou “que o serviço do recte. no carro forte era de cobertura, mas sempre que solicitado prestava serviço como chefe de equipe, tais como: entrega de valores, abastecimento de caixa eletrônico” (fl. 424).

Não se pode falar em acúmulo ou desvio de função a determinação do empregador, dentro do exercício de seu poder diretivo ("jus variandi"), de que o empregado realize além de suas funções originariamente atribuídas contratualmente outras que não desnaturem a essência do cargo para o qual foi contratado. Existe um leque de atividades inerentes ao cargo para o qual o trabalhador foi contratado.

Por isso, mesmo que a preposta tenha admitido que o Reclamante exercia a função de chefe de equipe alguns dias no mês, não há habitualidade capaz de modificar a sua função e ensejar pagamento de diferenças salariais e retificação da CTPS.

Dou provimento aos recursos das Reclamadas para absolvê-las da condenação ao pagamento de diferença salarial e reflexos (item Jdo dispositivo), e por essa razão fica prejudicado o exame do recurso do Reclamante, neste particular.

De igual modo, fica afastada a condenação à retificação da CTPS para constar o exercício da função de chefe de equipe durante oito dias em cada mês.

2.5. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS

As Recorrentes alegam que o desconto realizado no TRCT é legal, pois decorre de empréstimo realizado pelo Reclamante.

Examina-se.

O artigo 462 da CLT veda o desconto nos salários do trabalhador, salvo quando se tratar de adiantamentos ou dispositivos de lei ou de instrumento coletivo.

Apesar da alegação de que os valores descontados se referiam a empréstimo concedido ao Autor, não houve produção de prova para demonstrar a sua veracidade, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Provimento negado.

2.6. VALES TRANSPORTE

As Recorrentes alegam que sempre forneceram o valetransporte e raramente o Reclamante ultrapassava o horário das 20:00 horas.

Examina-se.

Reconhecido o trabalho em sobrejornada pela r. decisão proferida, e mantida por esta d. Turma, inclusive quanto ao horário fixado, devido o pagamento dos valores correspondentes aos vales ante a ausência de demonstração do cumprimento da obrigação prevista em norma coletiva.

Provimento negado.

2.7. MULTA NORMATIVA

As Recorrentes sustentam que o comparecimento às reuniões era facultativo e por isso não é devido pagamento pelo tempo correspondente e, via de conseqüência, não houve violação de norma coletiva.

Examina-se.

Uma vez que comprovada a violação de instrumentos normativos, devida a multa prevista na Convenção Coletiva de Trabalho.

À hipótese, aplica-se o item II, da Súmula 384, do Colendo TST, in verbis:

“É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal”.

Assim, considerando que a reclamada deixou de observar os preceitos convencionais aplicáveis à espécie, tem-se por devida a multa prevista nos instrumentos normativos.

Provimento negado.

2.8. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

As Recorrentes afirmam que não houve violação da legislação trabalhista e requerem a reforma da decisão quanto à determinação de expedição de ofício aos órgãos de fiscalização.

Examina-se.

Não detendo competência fiscalizatória, cumpre aos

Órgãos da Justiça do Trabalho a determinação de expedição de ofícios aos órgãos

competentes, para a adoção das devidas providências, na esfera administrativa.

Trata-se de função institucional do Poder Judiciário, quando despontar das provas

dos autos indícios de irregularidades perpetradas pelas partes.

Vale dizer: não sendo órgão fiscalizador, tem o juiz o

dever de comunicar às autoridades competentes todas as irregularidades praticadas

pelas partes, esperando, com isso, que sejam tomadas as providências cabíveis,

como lhe impõe a lei.

Nada a prover.

3. CONCLUSÃO

Conheço dos recursos interpostos. No mérito, dou provimento aos recursos das Reclamadas para absolvê-las da condenação ao pagamento de seis bônus de final de ano e diferenças salariais da função de chefe de equipe e reflexos e da obrigação de fazer relativa à retificação da CTPS. Nego provimento ao recurso do Reclamante. Mantenho o valor arbitrado à condenação.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Turma Recursal de Juiz de Fora, à unanimidade, conheceu dos recursos interpostos; no mérito, sem divergência, negou provimento ao recurso do reclamante e deu provimento aos apelos das reclamadas para absolvê-las da condenação ao pagamento de seis bônus de final de ano, diferenças salariais da função de chefe de equipe, e reflexos, bem como da obrigação de fazer relativa à retificação da CTPS; mantido o valor arbitrado à condenação.

Juiz de Fora, 07 de fevereiro de 2012.

JOÃO BOSCO PINTO LARA

RELATOR

HOUVE REALMENTE ESTÁGIO PROBATÓRIO EM 14.01.2010?

GM-RIO – GUARDA MUNICIPAL DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO. ENTIDADE AUTÁRQUICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. Inscrita no CNPJ, Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas, sob a numeração 11.239.018/0001-67. Com endereço estabelecido na AVENIDA PEDRO II, Nº 111. SÃO CRISTÓVÃO. RIO DE JANEIRO R/J. CEP: 20.941-040. 

ILUSTRÍSSIMO SENHOR INSPETOR GERAL DA GUARDA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO CAPITÃO PMERJ (RG-77.544) LEANDRO MATIELI GONÇALVES 

ASSUNTO: ESTÁGIO PROBATÓRIO

1)  Considerando a Lei de Acesso à Informação nº 12.527/2011 com vistas aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência dos atos administrativos vinculados a Lei 94/79 (Estatuto dos Servidores Municipais) para prestação de contas conforme os prazos previstos para resposta de documentos públicos.

2)  Considerando a Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92,

Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente. I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

3)  Considerando ainda que preconiza a Lei de Improbidade Administrativa a respeito da Declaração de Bens

Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

        § 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.

        § 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

4)  Considerando que segundo a Guarda Municipal do Rio de Janeiro foi estabelecido o novo cargo público ao seus servidores, instituindo-se o estágio probatório, respondido pelo OFÍCIO Nº 3218/2011 pela sua Assessoria Jurídica Terceirizada e pela PORTARIA“P” IG DE 28 DE SETEMBRO DE 2011 com início oficial em 14/01/2010.

5)  Considerando que todavia, e estranhamente, vários servidores foram promovidos pela PORTARIA “P” IG Nº 201, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2009, em desacordo com o art. 16 da Lei Complementar 100/09 – VACATIO LEGIS. 

(...) a mudança de atribuições dos cargos ocupados pelos impetrantes ocorrera por edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora de atividades inerentes e caracterizadoras de cargo público, uma vez que apenas a lei poderia promover as referidas alterações. Precedentes citados: ADI 1329/AL (DJU de 12.9.2003), ADI 2689/RN (DJU de 21.11.2003), ADI 1254 MC/RJ (DJU de 18.8.95) e MS 26955/DF (DJe de 13.4.2011).MS 26740/DF, rel. Min. Ayres Britto, 30.8.2011. (MS-26740).

6) Considerando que a Terceira Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) definiu que o prazo do estágio probatório dos servidores públicos agora é de três anos, o que torna inconstitucional o artigo 21 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município do Rio de Janeiro. Desta forma, o período de Estágio Probatório na GM RIO teve início no dia 14/01/2010 até o dia 14/01/2013.

7)  Considerando que o Decreto Municipal nº 12040/1993
proíbe a cessão de servidores públicos em Estágio Probatório –

Art. 1.º Os servidores públicos municipais em estágio probatório não poderão ter exercício, a qualquer título, em outros órgãos da Administração Pública, que não os de sua lotação básica

8)  Considerando o Decreto Municipal nº 12.680/1994 que dispõe sobre a avaliação de servidores em Estágio Probatório.

Art. 9° As comissões de Estágio Probatório, formadas tão-somente por servidores municipais estáveis, serão compostas pelos Exmos. Srs. Secretários Municipais em no máximo 15 (quinze) dias a contar da entrada em vigor do presente Decreto.

9)  Considerando o Decreto Municipal nº 26.911/06:

Art. 1.º A partir desta data, os servidores concursados exercerão todo o seu estágio probatório pelo tempo estabelecido, sendo rigorosamente proibida a demanda para que exerçam cargos comissionados neste período, em qualquer secretaria ou órgão da Prefeitura.

10)Considerando que a Lei de Processo Administrativo nº 9. 784/99 registra no seu art. 1º § 2º:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

Requer conforme suposto período de estágio probatório de 14/01/2010 a 14/01/2013:

1.  Se todos os servidores da GM-RIO estavam em período de estágio probatório, por que servidores foram promovidos em vacatio legis da mudança de regime jurídico celetista para estatutário pela PORTARIA “P” IG Nº 201, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2009?

2.  Se todos os servidores da GM-RIO estavam em período de estágio probatório por que não foi respeitado o Decreto Municipal nº 12040/1993 que proíbe a cessão de servidores públicos em Estágio Probatório não poderão ter exercício, a qualquer título, em outros órgãos da Administração Pública, que não os de sua lotação básica, quando se observou que dezenas de servidores da GM-RIO estavam cedidos a outros órgãos municipais, estaduais e federais?

3.  Se todos os servidores da GM-RIO estavam em período de estágio probatório, a listagem de todos os avaliadores estáveis no cargo público conforme o Decreto Municipal nº 12.680/1994 que dispõe sobre a avaliação de servidores em Estágio Probatório.

4.  Se todos os servidores da GM-RIO estavam em período de estágio probatório  e conforme inescusável desconhecimento da lei do Gestor público de função diretiva, pela Lei de Improbidade Administrativa e segundo o Decreto Municipal nº 26.911/06 proíbe que exerçam cargos comissionados neste período, em qualquer secretaria ou órgão da Prefeitura, porque observou-se a presença de servidores da guarda municipal em estágio probatório de 14/01/2010 a 14/01/2013  em cargos de diretoria, subdiretoria, gerencia, assessoria?

5.  Se todos os servidores da GM-RIO estavam em período de estágio probatório de acordo com  a PORTARIA“P” IG DE 28 DE SETEMBRO DE 2011 e segundo a Lei Complementar 100/09 art. 19 XIX, que proíbe o servidor da Guarda municipal em participar de atividade comercial ou industrial exceto como acionista, quotista ou  comanditário, a  apresentação à Procuradoria Geral do Município, ao Tribunal de Contas do Municipal a ao Sindicato da Guarda Municipal – Novo Sisguario, a declaração de bens de todos os servidores efetivos concursados da Guarda Municipal.

Respeitosamente