ASSESSOR JURÍDICO PODE ADVOGAR? PARTE 1

STJ: Assessor jurídico do MP não pode advogar

 

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, durante o provimento de um recurso, que as atividades exercidas por assessores jurídicos do Ministério Público (MP) são incompatíveis com o exercício da advocacia. O recurso foi apresentado pelo Estado do Rio Grande do Sul contra a decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-RS), que assegurou o direito de advogar a um

assessor do MP.

O direito de advogar foi garantido ao assessor em primeiro grau. No julgamento da apelação do Estado, o tribunal manteve a sentença ao considerar que o concurso público não informou sobre a proibição da advocacia, e que não foi solicitada a baixa da inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Para o TJ-RS, não seria aplicado ao servidor do MP o artigo 28 do Estatuto de Advocacia, que determina serem incompatíveis as atividades dos bacharéis e os cargos ou função em qualquer órgão vinculado ao Judiciário. Ainda de acordo com o tribunal, o estatuto da OAB não faz restrições a esses servidores.

Ao apresentar o recurso ao STJ, o Estado afirmou haver ofensa ao artigo 28 e 20 do Estatuto da Advocacia, pois a resolução veda não somente os servidores do Judiciário, mas também a quem exerce funções vinculadas ao Poder. O relator do processo, ministro Benedito Gonçalves, ao proferir seu voto, lembrou que no artigo 127 da Constituição Federal, o MP é apresentado como instituição

essencial a função jurídica, e que têm “acesso a processos judiciais, elaboram pareceres e detêm informações privilegiadas, em condições idênticas aos dos servidores do Judiciário”. O ministro ainda informou que o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução 27, que vedou a advocacia para seus servidores efetivos e comissionados.

 

A GUARDA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO NÃO POSSUI ADVOGADOS PÚBLICOS OU PROCURADORES AUTÁRQUICOS. SEU CORPO JURÍDICO CONTINUA NOS MOLDES DA EXTINTA EMPRESA MUNICIPAL DE VIGILANCIA S.A
 (...) 
DA IRREGULARIDADE DOS PROCURADORES AUTARQUICOS CONTRATADOS

 

“O procurador não é advogado. Com ele não se confunde.

Trata-se de funcionário público pago pelo Estado, com recursos arrecadados do povo, exercente de munus. Não está obrigado a inscrever-se na OAB e não tem direito próprio a opor às partes e só poderá receber honorários se a lei expressamente autorizar, o que não ocorre na hipótese.” (...) Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 515.768/RS. Rel. Min.Luiz Fux, julgamento em 21.08.2003, DJe de 25.11.2002.

 

A respeito do tema, invoca-se texto doutrinário do Juiz Federal Flávio da Silva Andrade, para quem “o assunto em foco exige interpretação no sentido de que os advogados públicos (proibidos de exercer a advocacia fora das funções institucionais) têm capacidade postulatória que decorre exclusivamente da Carta da República (artigos 131 e 132), e não de sua inscrição nos quadros da OAB. A capacidade postulacional dos Advogados da União, dos Procuradores Federais e dos Procuradores da Fazenda Nacional deve ser entendida como de natureza constitucional e estatutária, desvinculada, portanto, da comprovação de registro junto à OAB, o que, aliás, não é exigido pela Carta Política nem pela Lei Complementar nº 73/93 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União).

 

Também deve ser assim no que toca aos Procuradores de Estado, aos Procuradores de Município e aos Procuradores Autárquicos, proibidos de advogar fora das funções institucionais. (...) a capacidade postulatória decorre da dicção constitucional e do Estatuto próprio da Instituição, sendo ínsita do cargo para o qual foram nomeados, e não da simples formalidade da inscrição no quadro de Advogados da OAB. Aliás, quem atua nas lides forenses por este país sabe bem que os advogados públicos, em suas petições e contestações, sequer fazem menção a número de registro na OAB, jamais se tendo ouvido qualquer questionamento desse jaez, até porque o que interessa é o vínculo do procurador ou advogado público com o Estado. (ANDRADE, Flávio da Silva. Reflexões sobre a capacidade postulatória do advogado público, a obrigatoriedade de que mantenha inscrição na OAB e pague anuidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1814, 19 jun. 2008. Disponível em:

http://jus.com.br/revista/texto/11406. Acesso em: 3 ago. 2011)”.

 

 

Advogados sem concurso são processados por improbidade administrativa - TJ acolhe recurso do MP e manda Prefeitura de Matão, na região de Araraquara, afastar advogados contratados.

O Ministério Público obteve liminar determinando o afastamento de cinco advogados contratados pela Prefeitura de Matão. A decisão foi proferida pelo desembargador Oswaldo Luiz Palu, em agravo de instrumento interposto pelo promotor de Justiça Sérgio Martin Piovesan de Oliveira junto ao Tribunal de Justiça, depois que a Justiça local negou a concessão da liminar requerida na ação civil pública de improbidade administrativa. A Prefeitura contratou Luiz Francisco Fernandes, Fernando Henrique Madeira, Wagner Anderson Galdino, José Luiz de Jesus e Paula Maria Carniello de Almeida para exercerem a função de advogados do município, em cargos comissionados. O MP também argumentou que as funções dos cargos comissionados e questionados na ação têm natureza técnica, nunca de direção, chefia ou assessoramento, como define a Lei Municipal 3.061/2001, que alterou Lei Municipal de 1997, e, por isso, devem ser cargos exercidos por servidores públicos concursados. A liminar do TJ determina que a Prefeitura afaste os cinco advogados no prazo de 120 dias, tempo considerado suficiente pelo relator para que a Prefeitura realize concurso público para o cargo de procurador jurídico do município. A decisão também determina a suspensão do pagamento dos cinco servidores.

Fonte: http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/noticias/publicacao_noticias/2010/Outubro_10/TJ%20acolhe%20recurso%20do%20MP%20e%20manda%20Prefeitura%20de%20Mat%C3%A3o%20afastar%20advogados%20contratados

 

STJ vai punir prefeitos que nomear servidores em comissão e prestam serviços em outros órgãos - O Ministério Público de São Paulo propôs ação civil pública contra Bulgarelli, sob o argumento de que ele nomeou e manteve servidores em cargos em comissão prestando serviços em outros órgãos. Assim, para o MP, a conduta de Bulgarelli violou princípios constitucionais da administração pública – o princípio da moralidade e o da legalidade.

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve entendimento, já pacificado no STJ, de que os agentes políticos estão submetidos à Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), ao julgar o agravo regimental interposto pelo ex-prefeito Mário Bulgarelli, de Marília (SP).

O Ministério Público de São Paulo propôs ação civil pública contra Bulgarelli, sob o argumento de que ele nomeou e manteve servidores em cargos em comissão prestando serviços em outros órgãos. Assim, para o MP, a conduta de Bulgarelli violou princípios constitucionais da administração pública – o princípio da moralidade e o da legalidade.

(...)

O ministro lembrou ainda posicionamento da Corte Especial do STJ, no sentido de que, “excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo presidente da República, cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal, não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções, por ato de improbidade, previstas no artigo 37. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza”.

Fonte: http://www.ethosonline.com.br/?pg=noticias_cont&id=3504

 

Extraído de: Ministério Público do Estado da Rondônia - 11 de Agosto de 2011

MP-RO ajuíza ação em Ji-Paraná para realização de concurso público para assessor jurídico

O Ministério Público de Rondônia ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o prefeito de Ji-Paraná, José de Abreu Bianco, em virtude da contratação de assessores jurídicos e/ou advogados sem a devida realização de concurso público. Na ação, assinada pela Promotora de Justiça Meiri Silvia Pereira, o Ministério Público de Rondônia requer, após oportunizar direito de defesa preliminar, que o município de Ji-Paraná seja obrigado a realizar concurso público para contratação de assessores jurídicos e/ou advogado e/ou procuradores, concluindo-o no prazo improrrogável de sete meses.

O MP requer que o concurso seja realizado por empresa idônea, que não esteja sendo investigada ou processada por suspeita de fraudes ou favorecimento em concursos anteriores de qualquer órgão ou entidade da administração pública federal, estadual ou municipal, bem como de suas autarquias ou fundação. Pede-se ainda que seja decretada, em definitivo, a nulidade das nomeações dos profissionais contratados irregularmente.

O pedido é também para que seja determinada a proibição do município de fazer novas contratações de advogados e/ou assessores jurídicos ou de quem lhes faça as vezes sem o regular concurso público, sob pena de multa cominatória de R$ 30 mil por contratado e de R$ 1.500 para cada dia de atraso do concurso público.

Caso seja julgada procedente a ação, pede-se que sejam aplicadas ao réu as sanções previstas no artigo 11 da Lei 8.429/92, com a consequente condenação ao cumprimento das sanções previstas no artigo 12, inciso III da referida lei, decretando a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos por prazo determinado, proibição de contratar com o poder público e condenação ao pagamento de multa civil no valor de 20 vezes sua remuneração.

Autor: Ascom MPRO

 

Para TJ, autarquias estaduais não podem contratar advogado particular

Autarquias estaduais que têm quadro próprio de gestores jurídicos, legalmente habilitados para representá-las em juízo, não podem contratar advogado particular para exercer tal função. Com este entendimento unânime, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO) seguiu voto do desembargador João de Almeida Branco ao não conhecer de agravo de instrumento interposto pela Agência Goiana de Comunicação (Agecom) contra liminar que autorizou a empresa TTA Propaganda e Assessoria de Marketing Ltda. a participar de procedimento licitatório. Na decisão singular, o juiz destacou irregularidades na representação judicial da agravante, uma vez que a advogada representante da Agecom atuava por meio de mandato.

Numa análise apurada dos autos, Almeida Branco, entendeu que realmente existe nulidade na representação da agravante, o que impossibilita o conhecimento do recurso. Lembrando que a agravante é pessoa jurídica de direito público, que compõe a administração indireta e deve se ater ao artigo 37 (inciso 2) da Constituição Federal , cujo teor dispõe sobre a administração pública direta e indireta, além da investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público ou de provas e títulos. "No caso específico os poderes conferidos à signatária na peça recursal decorrem de procuração outorgada pelos presidentes da Agecom e da Comissão especial de Licitação. Contudo, tal instrumento é inválido, pois apesar de o presidente da Agecom ter a atribuição de representar a autarquia em juízo, nenhum dos dois já mencionados detêm poderes para facultar mandatos", asseverou.

...

Ementa

A ementa recebeu a seguinte redação: "Agravo de Instrumento. Autarquia Estadual. Irregularidade na Representação Processual.

Advogado Contratado. 1 - Tendo as autarquias estaduais quadro de gestores jurídicos, legalmente habilitados para representá-las em juízo, nos termos da Lei 13.902 /01, artigo 9º , inciso VI , é nula a contratação de advogado para exercer função própria daqueles. Ofensa à legalidade e aos princípios insculpidos no artigo 37 , inciso II , da Constituição da República. Ausência de pressuposto processual subjetivo de validade que impõe o não conhecimento do recurso. 2 - O agravante se atribui a formação do instrumento, quando da interposição do recurso, aí se incluindo as peças obrigatórias (inciso I, do art. 525 , do CPC) não sendo possível converter o julgamento para realização posterior. Agravo não conhecido". Agravo de Instrumento nº 62.193-2/180 (200800944652), de Goiânia. (Myrelle Motta).

 

 Justiça proíbe Caixa de terceirizar serviços advocatícios
O juiz Urbano Leal Berquó Neto da 8ª Vara Federal de Goiás concedeu antecipação da tutela proposta por um grupo de advogados concursados da CEF (Caixa Econômica Federal), e determinou que a autarquia abstenha-se de celebrar ou prorrogar contratos com pessoas físicas ou jurídicas que prestem serviços advocatícios.

Na hipótese de descumprimento, a multa é de R$ 5 mil por dia, em relação a cada contrato.
O juiz Urbano Leal Berquó Neto da 8ª Vara Federal de Goiás concedeu antecipação da tutela proposta por um grupo de advogados concursados da CEF (Caixa Econômica Federal), e determinou que a autarquia abstenha-se de celebrar ou prorrogar contratos com pessoas físicas ou jurídicas que prestem serviços advocatícios.
Na hipótese de descumprimento, a multa é de R$ 5 mil por dia, em relação a cada contrato.

INSS não pode contratar advogado sem concurso público

(Extraído de: Ministério Público Federal - 06 de Agosto de 2008).
Decisão judicial obtida pela PRR-5 impede contratação de advogados autônomos para representar a autarquia; volume elevado de processos não justifica descumprimento da Constituição .
A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), no Recife, manteve decisão liminar da 4ª Vara da Justiça Federal na Paraíba, que determinou a suspensão do contrato firmado entre o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o advogado Guilherme Antônio Gaião. A decisão seguiu o entendimento do Ministério Público Federal (MPF), representado perante o tribunal pela Procuradoria Regional da República da 5ª Região.
A tutela antecipada foi concedida pela Justiça Federal em primeiro grau, em ação civil pública proposta pelo MPF, por meio da Procuradoria da República no município de Campina Grande, na Paraíba, que pede que seja declarado nulo o contrato de prestação de serviços de representação judicial firmado entre o INSS e o advogado, e que o órgão deixe de realizar cadastramento e contratação de advogados para representá-los judicialmente, sob pena de multa diária de cinco mil reais. Com a decisão do TRF- 5 , fica mantida a liminar que suspende o contrato, até que o mérito da ação seja julgado pela 4ª Vara da Justiça Federal na Paraíba.
(...)
O MPF destaca a importância do cargo de procurador autárquico na Administração Pública Federal, bem como a rigidez e complexidade da seleção do corpo jurídico do INSS, que conta com uma etapa de provas e títulos e um programa de formação específica em matéria previdenciária a que são submetidos os bacharéis interessados em ingressar na carreira. Os advogados autônomos não passam por esse processo seletivo.

Nº do processo no TRF-5: 2008.05.00.023359-7 (AGTR 87703 PB)

 

http://www.trf5.gov.br/processo/2008.05.00.023359-7.

 

 

Juiz determina exoneração de advogados não concursados

A 20ª Vara Federal do Distrito Federal determinou à Advocacia- Geral da União que, no prazo de 30 dias, promova a exoneração de todos os advogados não concursados que atuam em todas as Consultorias Jurídicas dos Ministérios. Para o juiz federal Alexandre Vidigal, "a União há muito se encontra em mora para a regularização da situação aqui trazida pelo Ministério Publico [contratação de advogados sem concurso], pois despacho do Advogado-Geral da União, datado de 29/10/2010, demonstra que a adoção de providências para regularização do indevido exercício funcional já deveriam ter sido tomadas desde 2009."

A maior parte dos advogados que prestam consultoria jurídica aos ministérios não são concursados. Por isso, a Associação Nacional dos Advogados da União (Anauni) solicitou, em fevereiro, seu ingresso na Ação Civil Pública que questiona as contratações sem concurso, na condição de assistente do Ministério Público Federal.

 

Em sua petição, a Anauni defendeu o fim dos chamados "janelados" nas Consultorias Jurídicas, bem como a privatividade dessas funções para os membros da carreira concursados, em conformidade com o artigo 131 da Constituição Federal de 1988.

 

Ao determinar a exoneração dos advogados não concursados, a Justiça Federal, deu prazo de 30 dias para o seu cumprimento, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 10 mil e de responsabilidade por improbidade administrativa ao agente que deveria cumprir a decisão.

 

O presidente da Anauni, Marcos Luiz da Silva, disse que a decisão do juiz é um marco no Direito brasileiro e também um alerta para os agentes públicos. "O juiz claramente, em sua decisão, informa que a Administração vinha descumprindo um mandamento constitucional, o que é um absurdo no Estado Democrático de Direito em que vivemos."

 

Para Marcos da Silva, "a decisão é paradigmática, na medida em que prestigia os profissionais que se dedicaram anos e anos de suas vidas para passar em um concurso público e que, ao chegarem na carreira de Advogado da União, veem-se desmotivados com o estado de coisas a que se deparam. Ficam achando que não valeu a pena tanto estudo".

 

ACP 48639-83.20114.01.3400

 

FIM DA JORNADA MÓVEL OU VARIÁVEL

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Eas/Ss/dr/mm

RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE. Entende-se pela invalidade de cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador, pois, embora não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entender,em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros (grifos nossos – embora não exista vedação (!!!!!!!))). Esta prática, contratação na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, em que pese esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas semanais, na medida de suas necessidades, é ilegal, porquanto a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, os quais são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas. Entender o contrário implicaria desconsiderar as disposições contidas nos artigos 4º, caput, e 9º da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-9891900-16.2005.5.09.0004, em que é Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO e Recorrida ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.]

 

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão de fls. 551/565, negou provimento ao recurso ordinário do Parquet por entender que a jornada móvel e variável, na forma como adotada pela reclamada, é válida. Negou provimento ao recurso adesivo empresarial, nas prejudiciais de litispendência, suspensão do processo e ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região em ajuizar Ação Civil Pública.

Inconformado, o Ministério Público do Trabalho da 9^a Região interpõe recurso de revista às fls. 572/579, pretendendo a declaração de inviabilidade da prática de jornada móvel e variável na forma exercida pelos empregados da requerida, aponta violação dos artigos 4º, caput, 9º, 58 e 59 da CLT e 7º, XIII, da CF e traz para configuração de divergência jurisprudencial.

 

 

1. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE.

Recorre de revista o Ministério Público do Trabalho da 9^a Região para que seja declarada a inviabilidade da prática de jornada móvel e variável exercida pelos empregados do recorrido. Afirma que, sendo a jornada fixada diariamente, deixando o trabalhador sujeito ao arbítrio do empregador, sem poder programar a sua vida profissional, familiar e social, porque este não tem certeza do seu horário de trabalho e da remuneração mensal, bem como por transferir o risco da atividade econômica aos trabalhadores, esta modalidade é ilegal.

 

Diz ainda que, por intermédio desse sistema, os empregados ficam à disposição do reclamado por 44 horas durante a semana e, no entanto, somente recebem pelas horas trabalhadas, eis que a disponibilidade fica a critério do empregador, por ato imperativo da vontade deste.

 

Sustenta que as disposições legais relativas à duração do trabalho são de ordem pública e, por isso, não podem ser violadas por acerto entre empregado e empregador, nem por intermédio de norma coletiva.

Aponta violação aos artigos 7^o, XIII, da CF, 4^o, 9^o, 58 e 59 da CLT e apresenta arestos para configuração de divergência jurisprudencial.

 

MÉRITO

A discussão na presente Ação Civil Pública cinge-se ao exame da licitude de cláusula de contratos individuais de trabalho, realizados entre os empregados da reclamada e suas franqueadas, que estabelecem jornada de trabalho semanal móvel e variável não superior ao limite de 44 horas e inferior ao mínimo de 8 horas, com o pagamento apenas das horas efetivamente trabalhadas.

Consoante o acórdão regional, consta da cláusula 2ª do contrato de trabalho:

-A duração normal semanal do trabalho do (a) CONTRATADO (A) será móvel e variável, mas não terá duração superior ao limite de 44 (quarenta c quatro) horas, nem inferior ao mínimo de 8 (oito) horas, devendo ser ajustada de comum acordo entre as partes, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência do início de cada semana, observados sempre os limites mínimos legais de 11 (onze) horas consecutivas de descanso entre uma jornada e outra de trabalho e o descanso de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas por semana de trabalho, tudo em consonância com a disponibilidade do (a) CONTRATADO (A), visando principalmente adequar seu horário de trabalho a outras atividades, como lazer, estudos ou mesmo outra atividade profissional.-

 

Com efeito, de acordo com o acórdão do Tribunal a quo, verifica-se que ficou claro que os empregados sujeitos à jornada móvel e variável são horistas e recebem a remuneração de acordo com as horas trabalhadas. Essa jornada pode ser de oito horas diárias, bem como de apenas duas horas diárias. Vê-se que a escala era definida unilateralmente pelo empregador e afixada no estabelecimento com a antecedência mínima necessária para os trabalhadores tomarem conhecimento, ou seja, de dez dias. Ficou claro, também, que o salário-hora não foi reduzido pelo réu e que os trabalhadores sempre tiveram a garantia de receber a remuneração correspondente à jornada mínima, mas era evidente o desconhecimento do montante a ser recebido, acrescido do fato de que este era em valor menor, diante da redução do horário laborado no período.

 

Contudo, data vênia do posicionamento do Regional, entende-se que, nesse caso, ainda que não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entender,em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros.

 

Pergunta-se quais vantagens o trabalhador poderá auferir quando estiver na escala reduzida, exceto o fato de ele estar sem trabalhar e receber salário menor, pois, para desenvolver outra atividade remunerada ou para participar de cursos, atividades extracurriculares e outras afins, seria necessário programação antecipada, hipótese esta impossível, porquanto a disponibilidade semanal do empregado fica a critério do empregador, por ato imperativo da vontade deste.

Portanto, a contratação efetivada pela reclamada na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, embora esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas na semana, na medida de suas necessidades e diante do fato de que a fixação desta jornada fica, exclusivamente, a seu arbítrio, permite o entendimento de que existe a transferência do risco do empreendimento ao trabalhador.

 

Se não bastasse, observa-se que a possibilidade de variação brusca de horários, inclusive com alternância de turnos diurnos para noturnos, o que também representa prejuízo incomensurável à rotina do trabalhador, e que faz descumprir a função social do contrato de trabalho firmado, não havendo sequer respeito à jornada estabelecida na escala, impossibilita ao empregado qualquer programação do seu tempo fora do trabalho.

 

Por outro lado, também, existem consequências negativas relacionadas à variação salarial percebida pelo obreiro, na medida em este não tem controle dos próprios ganhos e não pode planejar o seu orçamento.

 

Ora, de que valem as disposições contidas nos artigos 4º, caput, e 9º da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT, se permitimos a continuidade da prática de contratação na forma proposta pela reclamada, da qual decorrem apenas benefícios para a contratante, em detrimento do trabalhador que labora em período incerto e percebe remuneração também incerta.

Assim, entende-se de que a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, pois estes são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas.

 

Mesmo que assim não fosse, é salutar para ambas as partes que a jornada de trabalho prevista em contrato seja certa e determinada, porquanto o contrário implica admitir-se variação para atender apenas às necessidades da empresa, representando afronta ao princípio de proteção do trabalhador e incidindo em nulidade, consoante as disposições contidas no art. 9º da CLT.

 

Cumpre consignar ainda que as disposições legais relativas à duração do trabalho são de ordem pública, de caráter impositivo, não podendo ser violados por acordo entre empregado e empregador nem mesmo por convenção ou acordo coletivo de trabalho, sob pena de nulidade do pacto individual ou coletivo, nos termos do que previsto nos arts. 9º e 444 da CLT.

 

Dessa forma, entende-se não ser válida a cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador.

Jurisprudência desta Corte Superior nesse mesmo sentido:

 

-AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não merece reparos o despacho agravado. A Corte Regional constatou que houve prestação jurisdicional de forma adequadamente fundamentada, embora contrária à tese da Reclamada. Agravo de Instrumento não provido. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS. Não merece reparos o despacho denegatório, à medida que a decisão regional encontra-se em consonância com a Súmula 48 do TST. Agravo de Instrumento não provido. MULTA DO ART. 538 DO CPC. Correto o despacho agravado. A Turma Regional aplicou a pena cominada no art. 538 do CPC em face da constatação do animus protelatório da parte. Agravo de Instrumento não provido. RECURSO DE REVISTA

 

DA RECLAMANTE. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. ILEGALIDADE. HORAS ALÉM DA 4ª DIÁRIA ATÉ O LIMITE DE 8 HORAS DIÁRIAS. Não há dúvida de que o artigo 444 da CLT autoriza que as partes pactuem livremente as condições do contrato de trabalho. No caso concreto, porém, a cláusula que estipulou jornada -móvel e variável-, mediante o pagamento por hora trabalhada, representa afronta ao princípio de proteção do trabalhador, incidindo em nulidade, conforme previsão do artigo 9º da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido.- (AIRR e RR – 305600-34.2001.5.12.0001 , Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, data de julgamento: 11/11/2009, 2ª Turma, data de publicação: 18/12/2009)

 

-RECURSO DE REVISTA. 1. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA. Efetuados e comprovados o recolhimento do depósito recursal e o pagamento das custas dentro do prazo para a interposição do recurso, não há que se falar em deserção. 2. HORAS EXTRAS. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. DIFERENÇAS SALARIAIS. A jornada de trabalho a ser cumprida pelo empregado deve ser certa e determinada. As partes não estão e não podem estar, livres de quaisquer limites, atreladas, apenas, à vontade daqueles que contratam. A natureza jurídica das normas que regulam a jornada de trabalho não decorre de mero capricho legislativo, mas guarda pertinência com o legítimo resguardo da dignidade do trabalhador (Constituição Federal, art. 1º, incisos III e IV; art. 4º, inciso II). São normas imperativas e de ordem pública. Recurso de revista conhecido e provido.- ( RR – 111600-70.2000.5.02.0446 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data de julgamento: 13/5/2009, 3ª Turma, data de publicação: 5/6/2009)

 

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região para acolher a Ação Civil Pública interposta e julgá-la procedente para determinar à reclamada que se abstenha de contratar e substitua a ‘jornada móvel variável’ por jornada fixa, em todas as suas lojas, obedecendo-se as previsões constitucionais e infraconstitucionais, inclusive quanto a possível trabalho extraordinário, garantindo, pelo menos, o pagamento do salário mínimo da categoria profissional, de acordo com a Convenção Coletiva do Trabalho, independentemente do número de horas trabalhadas.

Na hipótese de descumprimento das determinações judiciais ora estipuladas, multa ao requerido de R$ 100,00 (cem reais) por trabalhador contratado sob a modalidade -jornada móvel e variável-.

Invertido o ônus da sucumbência. Custas de R$ 400,00 sobre o valor da causa fixado em R$ 20.000,00.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, vencida a Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, que negava provimento ao recurso, dar-lhe provimento para acolher a Ação Civil Pública interposta pelo Ministério Público do Trabalho da 9ª Região e julgá-laprocedente para determinar à reclamada que se abstenha de contratar e substitua a ‘jornada móvel variável’ por jornada fixa, em todas as suas lojas, obedecendo-se as previsões constitucionais e infraconstitucionais, inclusive quanto a possível trabalho extraordinário, garantindo, pelo menos, o pagamento do salário mínimo da categoria profissional, de acordo com a Convenção Coletiva do Trabalho, independentemente do número de horas trabalhadas. Na hipótese de descumprimento das determinações judiciais ora estipuladas, multa ao requerido de R$ 100,00 (cem reais) por trabalhador contratado sob a modalidade -jornada móvel e variável-. Invertido o ônus da sucumbência. Custas de R$ 400,00 sobre o valor da causa fixado em R$ 20.000,00

Brasília, 23 de fevereiro de 2011.

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

ILEGALIDADE DA MUDANÇA DO HORÁRIO DE APRESENTAÇÃO

DA ILEGALIDADE DA MUDANÇA DO HORÁRIO DE APRESENTAÇÃO PARA CUMPRIMENTO DE ORDENS DE SERVIÇO

e O FIM DA ESCALA 12X36 E 24X72...FIM DA JORNADA SEMANA 44H

1. Recuperação de horas
Aplicável nas situações fortuitas ou de força maior, que impedem a realização do trabalho em razão da paralisação das atividades da empresa, total ou parcialmente. Cessada a causa da paralisação, no retorno ao trabalho normal, o empregador poderá exigir unilateralmente do empregador que trabalhe até o limite de 2 horas extras por dia, não ultrapassando o limite de 45 dias, totalizando 90 horas por ano. Mulheres e crianças podem trabalhar. Não haverá adicional. Exige a CLT prévia autorização do MTE (art. 61, § 3°, da CLT)...

2. Jornada de trabalho de turnos ininterruptos de revezamento
A Constituição Federal determina que, havendo turnos ininterruptos de trabalho com revezamento, a jornada diária normal será de 6 horas.

Trata-se de sistema contínuo de trabalho em turnos, isto é, um regime habitual de trabalho em que a empresa mantém suas atividades dia e noite. Se houver paralisação noturna ou diurna, com o fechamento da empresa, a jornada será a normal de 8 horas por dia. O mesmo ocorrerá se inexistir revezamento.

Portanto, para que incida a norma do art. 7º, XIV, da CF, torna-se necessária a presença concomitante de três requisitos: atividade ininterrupta da empresa, trabalho por turnos e revezamento.
Segundo a jurisprudência majoritária, a interrupção dentro de cada turno ou semanalmente não afasta a aplicação do artigo 7º, XIV da C.F. (Enunciado TST 360)

3. Ilegalidade das jornadas de trabalho superiores a dez horas diárias, MESMO SOB REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL
O fato de a autorização para a prestação de trabalho além do limite máximo de dez horas diárias resultar de negociação coletiva não tem o condão de lhe conferir legalidade, a matéria é de ordem pública e situa-se fora do poder negocial dos sindicatos. A negociação coletiva não pode flexibilizar para pior as normas de medicina e segurança do trabalho. A limitação da jornada de trabalho a um máximo razoável constitui um importante instrumento de prevenção à fadiga do trabalhador.

Sensível ao problema e numa clara demonstração de que o limite máximo de duração da jornada de trabalho está fora do poder negocial dos sindicatos, o legislador foi textual ao admitir pelo art. 59, § 2º, da CLT, a contratação de horas suplementares ou o acordo de compensação de jornada, desde que não seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias de trabalho, mesmo quando a permissão para a compensação esteja veiculada em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Repisando, fato de a jornada de trabalho 12X36 ser prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho não deve impressionar ou sensibilizar o intérprete.

A uma, porque, ao viabilizar possível o acordo de compensação de jornada, o § 2º do artigo 59 da CLT estabelece o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

A duas, porque dessa limitação não excluiu os acordos formalizados mediante negociação coletiva,[14] ao contrário, expressamente estendeu a vedação às hipóteses de acordo ou convenção coletiva.

A três, porque o limite máximo de 10 (dez) horas de trabalho diárias é medida de medicina e segurança do trabalho, tendo por objetivo prevenir a fadiga física e mental do trabalhador e, portanto, fora da esfera do poder negocial dos sindicatos.
Aqui podemos invocar, por analogia, as Orientações Jurisprudenciais 30 e 31 da Colenda SDC/TST, não admitindo que o sindicato profissional flexibilize para pior as normas de ordem pública e em prejuízo aos trabalhadores. Note-se também que os precedentes da SDI-1/TST consubstanciam firme orientação nesse mesmo sentido.

Por último, ressalta-se que a simples previsão de acordo de compensação de jornada de trabalho contida no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, não autoriza seja extrapolado o limite imposto pelo artigo 59, § 2º, da CLT, pois o inciso XXII, do mesmo artigo 7º da Constituição Federal, garante aos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança e, a toda evidência, o preceito do artigo 59, e seus parágrafos, da CLT, contêm normas de medicina e segurança no trabalho.

Não é porque contratual e aceita pelo sindicato que a prorrogação da jornada de trabalho acima de 10 (dez) horas diárias seria justa e deveria ser acatada pela Justiça do Trabalho.

A da ilegalidade das jornadas de trabalho acima de dez horas diárias, que sustentamos há algum tempo no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, tanto em pareceres[15] como em sustentações orais, hoje já encontra eco naquela Corte Superior. Na sessão de 27/10/2004, a Egrégia 2ª Turma, julgando o processo nº TST/RR-625.376/2000-1, relatado pelo eminente Ministro José Simpliciano, conheceu do Recurso de Revista, por violação do art. 59, § 2º da CLT, e deu-lhe provimento parcial para condenar a Reclamada ao pagamento do adicional sobre as horas que excederem à décima hora diária, com a seguinte ementa:

“ACORDO DE COMPENSAÇÃO. JORNADA 12X36. Reconhece-se a validade do regime de jornada 12X36, desde que obedecidos os limites previstos no artigo 59, § 2º, da CLT. Recurso provido parcialmente, para deferir o adicional sobre as horas excedentes à 10ª diária.”[16]

Apenas por um liberalismo jurídico e um gesto de extrema boa-vontade com a flexibilização de direitos e garantias mínimos dos trabalhadores, até se admitiria a jornada 12X36, desde que limitada aos serviços de funções contemplativas, que são aquelas que não exigem do trabalhador esforços físicos ou mentais, como por exemplo: vigia, vigilante, porteiro, recepcionista e similares. Portanto, não deve ser admitida a jornada 12X36 nas atividades que exijam esforço físico e mental do trabalhador, principalmente em atividades insalubres ou com jornada reduzida por força de lei, como por exemplo: médicos, telefonistas, bancários, radiologistas e outros.

José Augusto Rodrigues Pinto entende que a compensação jornada somente é possível quando a jornada diária não ultrapassar a 2 horas, o que impediria a escala 12x36.[17]

4. Da impertinência das jornadas 12X36 e 24X72 adotadas nos serviços de saúde

Os defensores do regime de trabalho 12x36 ou 24x72 costumam dar como um bom exemplo de sua utilização o caso do pessoal do serviço de saúde. Argumentam que a jornada 12x36 vem sendo adotada de forma usual e rotineira nos estabelecimentos hospitalares brasileiros, viabilizando, de um lado, a presteza e ininterrupção no atendimento aos pacientes e, de outro, a manutenção da higidez física e mental do empregado, porquanto ele descansa sucessiva e ininterruptamente por trinta e seis ou setenta e duas horas. Todavia, esquecem que os serviços de saúde são penosos e extenuantes, não devendo, sob o ponto de vista biológico, ser prolongados por mais de dez horas diárias, sob pena de levar os trabalhadores à exaustão física e mental.

O argumento segundo o qual, ao descansar 36 ou 72 horas consecutivas, o trabalhador não sofreria desgaste sucumbe ante a triste realidade do País, onde se verifica que os profissionais da saúde deixam um posto de trabalho e, logo em seguida, vão se matar em outro, conforme noticia a reportagem abaixo transcrita:

PROFISSÃO: Médicos estão sobrecarregados
Rio – Uma pesquisa do Conselho Federal de Medicina (CFM) feita com 14.405 profissionais em todo o País revela que 55,4% dos médicos têm mais de três atividades e 62,2% tiveram de aumentar a carga horária. O excesso de trabalho não se refletiu nos ganhos.

Na última pesquisa do gênero, 44,5% recebiam até US$ 2 mil e 18,6% mais de US$ 4 mil. Hoje, 51,5% e 8,5% dos profissionais estão nessas faixas salariais, respectivamente. “Para 90% dos médicos, a profissão é desgastante. Isso sinaliza que todo esse estresse se reflete sobre o trabalho deles”, afirma o coordenador da pesquisa e conselheiro do CFM, Mauro Brandão.

A Pesquisa sobre Qualificação, Trabalho e Qualidade de Vida do Médico foi divulgada ontem no Rio. Os profissionais foram ouvidos em 2002, quando havia 234.554 médicos no País. O levantamento revelou ainda que a categoria está insatisfeita com seu principal empregador: o serviço público. (Agência Estado)[18]

......

5. Percentual de licenças por problemas mentais é maior entre profissionais da saúde

As licenças médicas por problemas relacionados à profissão chegam a 30% nas maiores categorias de trabalhadores, como metalúrgicos, bancários, químicos e siderúrgicos. Mas, entre os profissionais de saúde, a situação é diferente. Apenas 5% das licenças estão relacionadas a doenças provocadas pela profissão. Desse percentual de licenças decorrentes do trabalho, mais da metade é por problemas mentais e depressivos, como stress, alcoolismo e uso de produtos químicos que provocam dependência. É o que comprova um estudo inédito realizado pela Universidade de Brasília (UnB), em convênio com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), para saber os motivos das licenças médicas com prazos acima de 15 dias, concedidas no ano passado. Para a coordenadora da pesquisa, Anadergh Barbosa Branco, PhD em medicina e professora adjunta do Departamento de Saúde Coletiva da UnB, os médicos não se sentem à vontade concedendo atestados aos trabalhadores da área de saúde, como enfermeiros e técnicos de laboratório, de enfermagem e padioleiros, entre outros. Eles acreditam que declarar a doença profissional pode prejudicá-los no emprego. "Eu acho que é porque, como é uma atividade muito pulverizada, bastante variada, os próprios profissionais de saúde têm dificuldade em fazer essa associação", disse Anadergh. Uma doença como o "stress", por exemplo, é atestada como gastrite ou úlcera, enquanto o problema alcoólico, outra doença mental, muitas vezes é atestado como cirrose hepática, um diagnóstico bem mais brando. A pesquisa realizada pela UnB mostra que, das doenças decorrentes do próprio trabalho nas cinco maiores categorias, os profissionais de saúde têm o maior percentual de licenças por transtornos mentais, 56%. Os bancários representam a segunda maior categoria com afastamentos por problemas mentais, 51,5%. Os siderúrgicos ficaram em terceiro lugar no registro de problemas mentais, com 34,7 das licenças médicas.[19]

Portanto, se as jornadas de trabalho acima de dez horas diárias já são ilegais para todas as categorias profissionais, na medida em que se extrapola o limite máximo de trabalho diário previsto nos artigos 58 e 59 da CLT, muito mais serão nos serviços de saúde. As jornadas 12X36 e 24X72 são por demais perniciosas, tanto para os profissionais da saúde quanto para os pacientes por eles atendidos. Os maiores e mais freqüentes erros na área médica estão ligados a profissionais de saúde plantonistas. Os médicos, enfermeiros e auxiliares de enfermagem submetidos a plantões de 12x36 ou 24x72 trabalham estressados, ansiosos e, conseqüentemente, desatentos, com enorme prejuízo para a qualidade de serviço que prestam a seus pacientes.

A melhoria dos serviços de saúde no Brasil passa pela extinção dos plantões, devendo ser observadas com rigor as leis que impõem jornada diária reduzida para os profissionais de saúde. Entendo que essas normas são de ordem pública e não podem ser flexibilizadas pelas partes, pois resultam em prejuízo para a sociedade. É direito inalienável da população ser atendida por um profissional de saúde descansado e concentrado em seus afazeres.

6. Supressão dos intervalos para alimentação e repouso nas jornadas 12X36

Os antigos costumam dizer que o mal nunca anda só. Além de exceder ao limite máximo do trabalho diário permitido, geralmente os acordos instituidores das jornadas 12x36 e 24x72 contêm cláusula autorizando a supressão dos intervalos intrajornada, a isenção do pagamento do adicional noturno e não redução das horas trabalhadas no período noturno, sem que o trabalhador tenha qualquer benefício em contrapartida, caracterizando verdadeira renúncia de direitos.

Por sorte “ainda há juizes em Berlim” e o Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem se posicionado pela invalidade dessas cláusulas.

PROC: RR/468585/1998 4ª Turma - Região – 03Fonte: DJ DATA: 20-04-2001 PG: 561Relator: MINISTRO ANTÔNIO JOSÉ DE BARROS LEVENHAGENEMENTA : RECURSO DE REVISTA. FIXAÇÃO DA JORNADA DE 12X36 EM INSTRUMENTO COLETIVO – SUPRESSÃO DO INTERVALO PARA DESCANSO E ALIMENTAÇÃO. A higidez física e mental do empregado, ou seja, a preservação da saúde no local de trabalho, é princípio constitucional que se impõe à liberdade de negociação coletiva, por resguardar direito indisponível do trabalhador. Recurso conhecido e desprovido. A atual e iterativa jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na OJ nº 342 da SBDI-I, considera “inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva contemplando a supressão ou redução de intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da C.F/1988), infenso à negociação coletiva.”

Apesar de o mencionado verbete fazer alusão somente aos intervalos intrajornada, penso que ele também estaria abrangendo a hipótese de supressão ou redução de intervalo interjornadas, porque ele igualmente constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública art. 66 da CLT.

TRIBUNAL: TST - DECISÃO: 11 09 2003NUMERAÇÃO ÚNICA PROC: ROAA – 2122-2002-000-21-00RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIAÓRGÃO JULGADOR - SEÇÃO ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS COLETIVOSFONTE : DJ DATA: 17-10-2003RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 21ª REGIÃO.RECORRIDOS: SINDICATO DOS TRABALHADORES NOS SERVIÇOS PORTUÁRIOS DO RIO GRANDE DO NORTE E OUTROS E SINDICATO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - SINDOPERN.RELATOR : MINISTRO JOÃO ORESTE DALAZENEMENTA AÇÃO ANULATÓRIA. INTERVALO INTERJORNADA. PORTUÁRIOS. REDUÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO.

1. Ação Anulatória ajuizada pelo Ministério Público impugnando cláusula de convenção coletiva de trabalho que estipula seis horas de intervalo interjornada para trabalhadores portuários. 2. O intervalo interjornada constitui medida de higiene, saúde - visando a recompor o organismo humano para suportar a continuidade seguinte do esforço - e segurança do empregado, matéria que ostenta dignidade constitucional (art. 7º, inciso XXII, da CF). 3. Por isso, o art. 8º da Lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998, garante aos trabalhadores portuários avulsos o mesmo intervalo interjornada de 11 horas estabelecido para os empregados em geral (art. 66 da CLT), assentando, como regra, a indisponibilidade desse direito. Tal dispositivo admite eventual flexibilização, mediante negociação coletiva, somente em "situações excepcionais", o que descarta a idéia de redução ordinária do intervalo interjornada. 4. Inválida a cláusula coletiva que reduz, de modo genérico e sistemático, o descanso entre duas jornadas dos trabalhadores portuários que laboram continuamente até seis horas, por extrapolar a condição permissiva precisamente delineada na norma heterônoma, derruindo a proteção outorgada por norma legal ao hipossuficiente. 5. Recurso ordinário interposto pelo Ministério Público a que se dá provimento.

7. ASPECTO ANTI-SOCIAL DAS JORNADAS 12X36
Ao contrário do alardeado pelos defensores das jornadas 12x36 e 24x72, os trabalhadores submetidos a esse regime não gozam as folgas previstas após o cumprimento da jornada de trabalho. Por necessidade ou ganância, não descasam nos períodos de folga, passam a exercer uma outra atividade remunerada, com ou sem registro formal do trabalho, concentrando em si outro posto de trabalho que poderia ser ocupado por uma pessoa sem qualquer ocupação remunerada. E pior, como essa segunda ocupação funciona como uma mera complementação de renda, ela é exercida em condições inferiores àquela tida por ele como principal, alimentado, assim, um círculo vicioso de vilipêndio das condições regulares de trabalho, recriando a necessidade de ter uma complementação de renda. O ideal seria que não tivéssemos poucos trabalhando tanto. Em um cenário de enorme desemprego, o prioritário é que todos trabalhem um pouco. Desse modo, o bom senso recomenda a adoção de medidas que coíbam a submissão de um empregado a uma jornada de doze horas diárias de trabalho e que instituam mecanismos jurídicos incentivando as empresas a optar por contratar dois empregados para uma jornada diária de seis horas, a fim de gerar novos postos de trabalho. Interessante também seria proibir a prestação de horas suplementares (art. 59 da CLT), permitindo-se somente a prestação de horas extraordinárias para atendimento de necessidades imperiosas da empresa (art. 61 da CLT).Lutamos contra o trabalho em regime de sobrejornada porque maléfico para o trabalhador, prejudicando sua saúde, seu convívio familiar e social, bem como inviabilizando o seu crescimento pessoal, impedindo-o de fazer cursos de aperfeiçoamento profissional ou cultural. E o mais grave, o regime de horas extraordinárias não estimula a abertura de novos postos de trabalho, tão necessários nesta época de intenso de desemprego.

Com essas medidas simples e justas socialmente, o Brasil criaria, de imediato, inúmeros postos de trabalho, tão necessários ao país.

8. DA ILEGALIDADE DA JORNADA 24X72
A jornada de trabalho 24X72 é análoga à jornada 12x36 na sua concepção, porém infinitamente superior a esta no tocante aos maléficos que acarreta à saúde do trabalhador. Se trabalhar doze horas por dia já causa tantos problemas para o bem estar físico e mental do trabalhador, como visto em linhas transatas, muito pior é trabalhar vinte quatro horas, exatamente o dobro, quatorze horas além do limite máximo legalmente permitido.

9.CONCLUSÃO
O sistema de jornada compensação de jornada 12X36 é ilegal por violar literal disposição do art. 59, § 2º, da CLT, proibindo que acordo de compensação de jornada, mesmo com a chancela da entidade sindical profissional respectiva, fixe jornada diária de trabalho ultrapassando o limite máximo de 10 (dez) horas diárias. O preceito do art. 59, § 2º, da CLT, é norma de medicina do trabalho e tem por fito a prevenção à fadiga no trabalho, situando-se, portanto, fora do poder negocial do sindicato, que não pode flexibilizá-lo para pior.

SOBREAVISO

DA APLICAÇÃO DA CLT NOS CASOS DE LACUNA JURÍDICA EM REGIME ESTATUTÁRIO

Se aplica a CLT de forma subsidiária quando o estatuto for omisso sobre determinado tema, o qual seja tratado de forma igualitária, bem como haja previsão expressa para tal aplicação no próprio estatuto ou na Lei Orgânica do Município. Caso contrário, com fundamento no princípio da legalidade e posicionamentos jurisprudenciais, não poderá ser aplicada a CLT aos servidores estatutários.

Assevera  CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,  renomado autor esclarecendo que:

“Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis influências advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho" (Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 20ª edição. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 235)

Súmula nº 429 - TST- Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tempo à Disposição do Empregador - Período de Deslocamento entre a Portaria e o Local de Trabalho

Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

O TST decidiu revisar o texto anterior da Súmula 428, tendo em vista já existir no ordenamento jurídico a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento do empregador devido aos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados, conforme prevê a Lei 12.551/2011, bem como a Lei 12.619/2012, que dispõe que a jornada de trabalho e o tempo de direção dos motoristas profissionais podem ser controlados, a critério do empregador, por meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos. 

A Lei 12.551 afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviço para a empresa. A Súmula 428 não considerava esse tempo de espera como tempo de serviço, mas a lei o conta como tal. Com isso, a Súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros", argumentou à época.

A nova redação da Súmula foi apresentada em setembro, na divulgação dos resultados da 2ª Semana do TST, em que foram revistos alguns posicionamentos da Corte. O texto atual passou a considerar que se encontra em regime de sobreaviso o empregado que, submetido ao controle patronal por meio de aparelhos como telefone celular, permanece em regime de plantão aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Desta forma, uma vez caracterizado o sobreaviso, o trabalhador tem direito a remuneração de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.

Todavia, o dispositivo deixa expresso que apenas o uso de tais instrumentos tecnológicos de comunicação fornecidos pelo empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.

Assim, com o novo entendimento, a redação da Súmula 428 passa a estabelecer o seguinte: 

 

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT 
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso. 
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."

 

Direito ao Sobreaviso 

 

A grande mudança nessa Súmula é que não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o ?estado de disponibilidade?, em regime de plantão, para que tenha direito ao respectivo pagamento. 
No entanto, apenas o uso do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pela empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso, devendo estar ligado a situações que revelem controle efetivo sobre o trabalhador. 

Uma vez caracterizado o sobreaviso, o empregado tem direito a remuneração de um terço (1/3) do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição.

 

Desta forma, o empregado que, em período de descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular ou outro instrumento de comunicação, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso. 

Se o empregado for acionado, receberá horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.

 

Vigência 

O novo entendimento do TST sobre o regime de sobreaviso vigora desde 27-9-2012, quando foi publicada pela terceira vez a Resolução 185 TST, que reexaminou o tema.

BASE DE CÁLCULO 
O entendimento da Justiça do Trabalho é no sentido de que não cabe computar no cálculo das horas extras as horas de sobreaviso a que ficou submetido o empregado, conforme destacamos pela seguinte decisão: 

HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - SOBREAVISO 

Não há falar em integração do sobreaviso no cálculo das horas extras, porquanto já representa o pagamento do labor extraordinário. Decisão em contrário implicaria em bis in idem. (TST 8ª Turma Recurso de Revista 185200-21-2008-5-12-0041 Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi  Publicação em 1-10-2010).

 

EXEMPLOS 

 

a) Digamos que um GUARDA MUNICIPAL permaneceu por 4 horas, em regime de plantão, durante o seu período de descanso, aguardando ser chamado pela sua unidade. Sabendo que esse empregado percebe uma remuneração mensal de R$ 705,00 (A GUARDA MUNICIPAL MAIS MAL PAGA DO BRASIL) qual o valor a receber das horas de sobreaviso? 

- valor do salário/hora normal considerando uma jornada de 220 horas/mês:

 

R$ 705,00       = R$ 3,20 
    220 horas

 

- salário-hora de sobreaviso: 
R$ 3,20 x  1    = R$ 1,06
           3

- horas de sobreaviso: 
R$ 3,20 x 4 horas = R$ 12,8 

 - valor do RSR sobre as 4 horas de sobreaviso:

R$ 12,8 x 1/6 = R$ 2,133

 

 

Ressaltamos que apesar da jurisprudência não ser uniforme, optamos em calcular o repouso semanal sobre as horas de sobreaviso, por ser o critério mais benéfico ao trabalhador, podendo o empregador adotar o entendimento jurisprudencial que mais lhe convém. 

b) Considerando que após a escala de sobreaviso, o sofrido Guarda Municipal foi chamado para trabalhar efetivamente por 3 horas (OU SEJA, FICOU DE SOBREAVISO E FOI TELEFONADO). Qual o valor das horas extras trabalhadas?

 

- valor de uma hora extra a 50%:

R$ 3,20  x 1,50 = R$ 4,80 

- valor de 3 horas extras:

R$ 4,80 x 3 horas = R$ 14,40

 
- valor do RSR sobre as 3 horas extras: 
R$ 14,40x 1/6 = R$ 2,4

 

Assim, o total da remuneração mensal do GUARDA MUNICIPAL será:

salário fixo...............................R$ 705,00
horas de sobreaviso.........................R$ 12,80
RSR s/sobreaviso............................R$ 2,13
horas extras......................................R$ 14,40
RSR s/horas extras......................................R$ 2,4
Total......................................R$ 736,76

 

INCIDÊNCIAS
A parcela paga pelo empregador referente ao período de sobreaviso será incluída nos cálculos da contribuição previdenciária, dos depósitos ao FGTS e, se for o caso, de retenção do Imposto de Renda na Fonte, integrando o salário do empregado, para todos os efeitos legais (13º salário, férias e aviso-prévio).

 

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: 

Constituição Federal de 1988  artigo 7º, incisos XIII e XVI (Portal COAD); Lei 12.551, de 15-12-2011 (Fascículo 51/2011); Lei 12.619, de 30-4-2012 (Fascículo 18/2012); Decreto-Lei 5.452, de 1-5-43  CLT - Consolidação das Leis do Trabalho artigos 58, 59 e 244 ; Decreto 3.000, de 26-3-99  RIR  Regulamento do Imposto de Renda  artigo 37 ; Decreto 3.048, de 6-5-99 RPS - Regulamento da Previdência Social artigo 214 ; Instrução Normativa 99 SIT, de 23-8-2012 (Fascículo 35/2012); Resolução 121 TST, de 28-10-2003 - Súmulas 172 e 191 (Informativos 47 e 48/2003); Resolução 129 TST, de 5-4-2005  Súmula 229 (Informativos 17/2005 e 47 e 48/2003); Resolução 174 TST, de 24-5-2011 - Súmula 428; Resolução 185 TST, de 14-9-2012 .

 

 

EXEMPLOS CLÁSSICOS NA GUARDA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO

 

1. LIGAR PARA O SERVIDOR EM SEU DIA DE FOLGA INFORMANDO ALTERAÇÃO NO DIA OU HORA DE APRESENTAÇÃO E/OU LOCAL DE SERVIÇO.

2. OBRIGAR O SERVIDOR CIVIL A MANTER SEU CELULAR OU SMART PHONE DA INSTITUIÇÃO LIGADO FORA DO HORÁRIO DE SERVIÇO;

3. OBRIGAR O SERVIDOR A MANTER SEU CELULAR OU RÁDIO DE COMUNICAÇÃO DA INSTITUIÇÃO NO INTERVALO INTRAJORNADA.