Se aplica a CLT de forma subsidiária quando o estatuto for omisso sobre determinado tema, o qual seja tratado de forma igualitária, bem como haja previsão expressa para tal aplicação no próprio estatuto ou na Lei Orgânica do Município. Caso contrário, com fundamento no princípio da legalidade e posicionamentos jurisprudenciais, não poderá ser aplicada a CLT aos servidores estatutários.
Assevera CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, renomado autor esclarecendo que:
“Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis influências advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho" (Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 20ª edição. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 235)
“Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis influências advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho" (Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 20ª edição. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 235)
Súmula nº 429 - TST- Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tempo à Disposição do Empregador - Período de Deslocamento entre a Portaria e o Local de Trabalho
Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.
O TST decidiu revisar o texto anterior da Súmula 428, tendo em vista já existir no ordenamento jurídico a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento do empregador devido aos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados, conforme prevê a Lei 12.551/2011, bem como a Lei 12.619/2012, que dispõe que a jornada de trabalho e o tempo de direção dos motoristas profissionais podem ser controlados, a critério do empregador, por meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos.
A Lei 12.551 afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviço para a empresa. A Súmula 428 não considerava esse tempo de espera como tempo de serviço, mas a lei o conta como tal. Com isso, a Súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros", argumentou à época.
A nova redação da Súmula foi apresentada em setembro, na divulgação dos resultados da 2ª Semana do TST, em que foram revistos alguns posicionamentos da Corte. O texto atual passou a considerar que se encontra em regime de sobreaviso o empregado que, submetido ao controle patronal por meio de aparelhos como telefone celular, permanece em regime de plantão aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Desta forma, uma vez caracterizado o sobreaviso, o trabalhador tem direito a remuneração de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.
Todavia, o dispositivo deixa expresso que apenas o uso de tais instrumentos tecnológicos de comunicação fornecidos pelo empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.
Assim, com o novo entendimento, a redação da Súmula 428 passa a estabelecer o seguinte:
A Lei 12.551 afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviço para a empresa. A Súmula 428 não considerava esse tempo de espera como tempo de serviço, mas a lei o conta como tal. Com isso, a Súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros", argumentou à época.
A nova redação da Súmula foi apresentada em setembro, na divulgação dos resultados da 2ª Semana do TST, em que foram revistos alguns posicionamentos da Corte. O texto atual passou a considerar que se encontra em regime de sobreaviso o empregado que, submetido ao controle patronal por meio de aparelhos como telefone celular, permanece em regime de plantão aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Desta forma, uma vez caracterizado o sobreaviso, o trabalhador tem direito a remuneração de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.
Todavia, o dispositivo deixa expresso que apenas o uso de tais instrumentos tecnológicos de comunicação fornecidos pelo empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.
Assim, com o novo entendimento, a redação da Súmula 428 passa a estabelecer o seguinte:
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."
Direito ao Sobreaviso
A grande mudança nessa Súmula é que não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o ?estado de disponibilidade?, em regime de plantão, para que tenha direito ao respectivo pagamento.
No entanto, apenas o uso do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pela empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso, devendo estar ligado a situações que revelem controle efetivo sobre o trabalhador.
No entanto, apenas o uso do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pela empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso, devendo estar ligado a situações que revelem controle efetivo sobre o trabalhador.
Uma vez caracterizado o sobreaviso, o empregado tem direito a remuneração de um terço (1/3) do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição.
Desta forma, o empregado que, em período de descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular ou outro instrumento de comunicação, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso.
Se o empregado for acionado, receberá horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.
Vigência
O novo entendimento do TST sobre o regime de sobreaviso vigora desde 27-9-2012, quando foi publicada pela terceira vez a Resolução 185 TST, que reexaminou o tema.
BASE DE CÁLCULO
O entendimento da Justiça do Trabalho é no sentido de que não cabe computar no cálculo das horas extras as horas de sobreaviso a que ficou submetido o empregado, conforme destacamos pela seguinte decisão:
HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - SOBREAVISO
Não há falar em integração do sobreaviso no cálculo das horas extras, porquanto já representa o pagamento do labor extraordinário. Decisão em contrário implicaria em bis in idem. (TST 8ª Turma Recurso de Revista 185200-21-2008-5-12-0041 Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Publicação em 1-10-2010).
- valor do salário/hora normal considerando uma jornada de 220 horas/mês:
- valor do RSR sobre as 4 horas de sobreaviso:
b) Considerando que após a escala de sobreaviso, o sofrido Guarda Municipal foi chamado para trabalhar efetivamente por 3 horas (OU SEJA, FICOU DE SOBREAVISO E FOI TELEFONADO). Qual o valor das horas extras trabalhadas?
- valor de 3 horas extras:
- valor do RSR sobre as 3 horas extras:
R$ 14,40x 1/6 = R$ 2,4
BASE DE CÁLCULO
O entendimento da Justiça do Trabalho é no sentido de que não cabe computar no cálculo das horas extras as horas de sobreaviso a que ficou submetido o empregado, conforme destacamos pela seguinte decisão:
HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - SOBREAVISO
Não há falar em integração do sobreaviso no cálculo das horas extras, porquanto já representa o pagamento do labor extraordinário. Decisão em contrário implicaria em bis in idem. (TST 8ª Turma Recurso de Revista 185200-21-2008-5-12-0041 Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Publicação em 1-10-2010).
EXEMPLOS
a) Digamos que um GUARDA MUNICIPAL permaneceu por 4 horas, em regime de plantão, durante o seu período de descanso, aguardando ser chamado pela sua unidade. Sabendo que esse empregado percebe uma remuneração mensal de R$ 705,00 (A GUARDA MUNICIPAL MAIS MAL PAGA DO BRASIL) qual o valor a receber das horas de sobreaviso?
- valor do salário/hora normal considerando uma jornada de 220 horas/mês:
R$ 705,00 = R$ 3,20
220 horas
220 horas
- salário-hora de sobreaviso:
R$ 3,20 x 1 = R$ 1,06
3
R$ 3,20 x 1 = R$ 1,06
3
- horas de sobreaviso:
R$ 3,20 x 4 horas = R$ 12,8
R$ 3,20 x 4 horas = R$ 12,8
- valor do RSR sobre as 4 horas de sobreaviso:
R$ 12,8 x 1/6 = R$ 2,133
Ressaltamos que apesar da jurisprudência não ser uniforme, optamos em calcular o repouso semanal sobre as horas de sobreaviso, por ser o critério mais benéfico ao trabalhador, podendo o empregador adotar o entendimento jurisprudencial que mais lhe convém.
b) Considerando que após a escala de sobreaviso, o sofrido Guarda Municipal foi chamado para trabalhar efetivamente por 3 horas (OU SEJA, FICOU DE SOBREAVISO E FOI TELEFONADO). Qual o valor das horas extras trabalhadas?
- valor de uma hora extra a 50%:
R$ 3,20 x 1,50 = R$ 4,80
- valor de 3 horas extras:
R$ 4,80 x 3 horas = R$ 14,40
- valor do RSR sobre as 3 horas extras:
R$ 14,40x 1/6 = R$ 2,4
Assim, o total da remuneração mensal do GUARDA MUNICIPAL será:
salário fixo...............................R$ 705,00
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horas de sobreaviso.........................R$ 12,80
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RSR s/sobreaviso............................R$ 2,13
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horas extras......................................R$ 14,40
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RSR s/horas extras......................................R$ 2,4
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Total......................................R$ 736,76
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INCIDÊNCIAS
A parcela paga pelo empregador referente ao período de sobreaviso será incluída nos cálculos da contribuição previdenciária, dos depósitos ao FGTS e, se for o caso, de retenção do Imposto de Renda na Fonte, integrando o salário do empregado, para todos os efeitos legais (13º salário, férias e aviso-prévio).
A parcela paga pelo empregador referente ao período de sobreaviso será incluída nos cálculos da contribuição previdenciária, dos depósitos ao FGTS e, se for o caso, de retenção do Imposto de Renda na Fonte, integrando o salário do empregado, para todos os efeitos legais (13º salário, férias e aviso-prévio).
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL:
Constituição Federal de 1988 artigo 7º, incisos XIII e XVI (Portal COAD); Lei 12.551, de 15-12-2011 (Fascículo 51/2011); Lei 12.619, de 30-4-2012 (Fascículo 18/2012); Decreto-Lei 5.452, de 1-5-43 CLT - Consolidação das Leis do Trabalho artigos 58, 59 e 244 ; Decreto 3.000, de 26-3-99 RIR Regulamento do Imposto de Renda artigo 37 ; Decreto 3.048, de 6-5-99 RPS - Regulamento da Previdência Social artigo 214 ; Instrução Normativa 99 SIT, de 23-8-2012 (Fascículo 35/2012); Resolução 121 TST, de 28-10-2003 - Súmulas 172 e 191 (Informativos 47 e 48/2003); Resolução 129 TST, de 5-4-2005 Súmula 229 (Informativos 17/2005 e 47 e 48/2003); Resolução 174 TST, de 24-5-2011 - Súmula 428; Resolução 185 TST, de 14-9-2012 .
EXEMPLOS CLÁSSICOS NA GUARDA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO
1. LIGAR PARA O SERVIDOR EM SEU DIA DE FOLGA INFORMANDO ALTERAÇÃO NO DIA OU HORA DE APRESENTAÇÃO E/OU LOCAL DE SERVIÇO.
2. OBRIGAR O SERVIDOR CIVIL A MANTER SEU CELULAR OU SMART PHONE DA INSTITUIÇÃO LIGADO FORA DO HORÁRIO DE SERVIÇO;
3. OBRIGAR O SERVIDOR A MANTER SEU CELULAR OU RÁDIO DE COMUNICAÇÃO DA INSTITUIÇÃO NO INTERVALO INTRAJORNADA.
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